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INTRODUCCION
Hace bastante tiempo que me vengo ocupando de los aspectos
jurídicos de la deuda externa argentina, con motivo
de haber tomado intervención en una causa por defraudación
al Estado iniciada en 1992(1), y haber iniciado otra acción
legal similar en diciembre de 2006(2). También publiqué
en el año 2005 un libro sobre la doctrina de la deuda
odiosa, mostrando algunos antecedentes históricos sobre
diversas deudas que fueron desconocidas, debido a su ilegitimidad
de origen, y los fundamentos de una vieja doctrina, que tuviera
su primera manifestación práctica cuando el
repudio de la deuda portuguesa en 1833.(3) Ese trabajo me
permitió conocer los importantes aportes efectuados
por el Grupo de Trabajo de Jurisprudencia del CEISAL y ,en
particular, por los profesores Sandro Schipani(4), Pierángelo
Catalano(5) y Antonio Colomer Viadel(6), quienes pusieron
de relevancia la importancia de los principios generales del
derecho en relación a la deuda, sin que pueda dejar
de mencionar a mis amigos Miguel Ángel Espeche Gil(7)
y Salvador María Lozada(8), entre otros autores que
vienen ocupándose del tema y que sería largo
de enumerar(9). Tampoco puedo dejar de mencionar la extraordinaria
labor realizada por el Dr. André Franco Montoso, impulsor
de reuniones significativas realizadas en esta ciudad, y el
notable aporte doctrinario que ha significado la Carta de
Sant'Agata Dei Goti, donde se explicitaron con rigor aquellos
principios fundamentales del derecho que deben tenerse en
cuenta en torno a la deuda externa(10)
El desafío emprendido por romanistas, civilistas e
internacionalistas en estudiar con rigorismo el problema de
la deuda, me permitió interesarme en otro aspecto por
demás significativo y es el que relaciona a la misma
con la doctrina penal y su aplicación a casos concretos
y determinados, siendo el tema de la deuda argentina un verdadero
´caso testigo´.
La lectura de la causa indicada en la cita 1 y las investigaciones
que vengo realizando desde el año 2001 en torno al
endeudamiento externo argentino, originaron varias reflexiones
relacionadas con la posible imprescriptibilidad de los hechos
ilícitos denunciados, lo que me llevó a profundizar
en algunos aspectos del derecho penal que pudieran resultar
de aplicación a la deuda por su particular configuración,
y la manera en que se fue renegociando y reestructurando la
misma, hasta el día de hoy.
Diversos fallos de tribunales internacionales y normas establecidas
por organismos que integran las Naciones Unidas(11) determinaron
la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Análogamente,
en diversas sentencias de nuestros tribunales, se sostuvo
que el delito de sustracción de menores es imprescriptible
por tratarse de un delito permanente, que permanece en el
tiempo, hasta la recuperación definitiva de la identidad
del menor(12)
Aunque los delitos de lesa humanidad a los que me estoy refiriendo
tienen características distintas a los delitos relacionados
con el endeudamiento externo de los diferentes países,
existen una serie de características singulares que
permiten estudiar la posible imprescriptibilidad de tales
delitos, por tratarse de aquellos que la doctrina penal llama
delitos continuados. Y el caso argentino es una clara evidencia
de ello, aún cuando en algunos otros casos que he analizado
someramente, como la deuda de Brasil y la de Ecuador, en la
que estoy actualmente trabajando, se puedan observar situaciones
parecidas.
En lo relacionado con la deuda externa de la Argentina, la
caracterización que planteo de que se trata de un delito
que prefiero llamar de ejecución continuada, y en consecuencia
imprescriptible en cuanto a su tratamiento y punibilidad;
surge con toda evidencia del modo como se consumó el
endeudamiento, a través de las operaciones fraudulentas
realizadas y la consumación de diversos delitos, que
fueran materia de la causa judicial, en cuyas conclusiones
el juez actuante determinó" ha quedado evidenciado
en el trasuntar de la causa la manifiesta arbitrariedad con
la que se conducían los máximos responsables
políticos y económicos de la Nación en
aquellos períodos analizados. Así también
se comportaron directivos y gerentes de determinadas empresas
y organismos públicos y privados; no se tuvo reparos
en incumplir la Carta Orgánica del Banco Central de
la República Argentina; se facilitó y promulgó
la modificación de instrumentos legales a fin de prorrogar
a favor de jueces extranjeros la jurisdicción de los
tribunales nacionales; inexistentes resultaban los registros
contables de la deuda externa; las empresas públicas,
con el objeto de sostener una política económica,
eran obligadas a endeudarse para obtener divisas que quedaban
en el Banco Central, para luego ser volcadas al mercado de
cambios; se ha advertido también la falta de control
sobre la deuda contraída con avales del Estado.
Todo ello se advirtió en no menos de cuatrocientas
setenta y siete oportunidades, número mínimo
de hechos que surge de sumar cuatrocientos veintitrés
préstamos externos concertados por YPF, treinta y cuatro
operaciones concertadas en forma irregular al inicio de la
gestión y veinte operaciones avaladas por el Tesoro
Nacional que no fueron satisfechas a su vencimiento.
A ellos deben agregarse los préstamos tomados a través
del resto de las empresas del Estado y sus organismos, así
como el endeudamiento del sector privado que se hizo público
a través del régimen de seguro de cambio.
Empresas de significativa importancia y bancos privados endeudados
con el exterior, socializando costos, comprometieron todavía
más los fondos públicos con el servicio de la
deuda externa a través de la instrumentación
del régimen de seguro de cambio.
La existencia de un vínculo explícito entre
la deuda externa, la entrada de capital externo de corto plazo
y altas tasas de interés en el mercado interno y el
sacrificio correspondiente al presupuesto nacional desde el
año 1976, no podían pasar desapercibidos a las
autoridades del Fondo Monetario Internacional que supervisaban
las negociaciones económicas.
Así pues, deseo recalcar la importancia que pudieran
llegar a tener cada una de las actuaciones que se sustanciaron
en el desarrollo de este sumario, las que sin lugar a dudas
resultarán piedra fundamental del análisis que
se efectúe para verificar la legitimidad de cada uno
de los créditos que originaron la deuda externa argentina.
Es por estas razones que remitiré copia de la presente
resolución al Honorable Congreso de la Nación,
para que a través de las comisiones respectivas, adopte
las medidas que estime conducentes para la mejor solución
en la negociación de la deuda externa de la Nación
que, reitero, ha resultado groseramente incrementada a partir
del año 1976 mediante la instrumentación de
una política económica vulgar y agraviante que
puso de rodillas al país a través de los diversos
métodos utilizados, que ya fueran explicados a lo largo
de esta resolución, y que tendían, entre otras
cosas, a beneficiar y sostener empresas y negocios privados
--nacionales y extranjeros-- en desmedro de sociedades y empresas
del Estado que, a través de una política dirigida,
se fueron empobreciendo día a día, todo lo cual,
inclusive se vio reflejado en los valores obtenidos al momento
de iniciarse la privatización de las mismas.
En efecto, debe recordarse que el país fue puesto
desde el año 1976 bajo la voluntad de acreedores externos
y en aquellas negociaciones participaron activamente funcionarios
del Fondo Monetario Internacional"(13).
Cuando hablo de ilicitud, no estoy usando un criterio subjetivo
de análisis del problema de la deuda o una simple consideración
de naturaleza política, sino que tengo la convicción
de la existencia de un fraude cuantioso, que fue puesto en
evidencia en esa causa penal y en otras que se encuentran
actualmente en trámite.
Para dictar la sentencia cuya parte final he trascripto,
el Tribunal tuvo en cuenta no solo los testimonios prestados
en sede judicial por el ex Ministro de Economía, Dr.
Martínez de Hoz y una importante cantidad de funcionarios
de primer nivel de la administración del Estado, sino
las pericias contables llevadas a cabo por auditores integrantes
del cuerpo de peritos contadores de la justicia nacional,
y otros tres destacados profesionales propuestos por la Academia
Nacional de Ciencias Económicas y la Facultad de Ciencias
Económicas de la Universidad de Buenos Aires.
Esos peritos determinaron, en síntesis, que: a) El
acrecentamiento de la deuda externa del país pública
y privada, entre los años 1976 y 1982, fue excesivo
y perjudicial. Carece de justificación económica,
financiera y administrativa y b) Pueden considerarse probadas,
en cuanto dependen del examen pericial, las denuncias que
obran en la causa, en relación con lo que ha sido objeto
de estudio.
Los distintos ilícitos económicos cometidos
durante la dictadura se continuaron en el tiempo mediante
las sucesivas renegociaciones de la deuda que se hicieron
con posterioridad a 1983, y a través de otros mecanismos
empleados que se pusieron en funcionamiento para llegar a
la suma que hoy resulta exigible por parte de los acreedores,
a pesar de haberse pagado cifras que exceden a la que hoy
actualmente se reclama al país.
Es necesario enfatizar que la renegociación permanente
de un hecho probadamente delictuoso, no hace desaparecer en
ningún caso el vicio de origen o la ilicitud del acto,
sino que por el contrario lo continúa, ya que la operatoria
desarrollada con posterioridad a la dictadura por las autoridades
económicas desde 1983 hasta la fecha -salvo algunos
cambios circunstanciales- conservó la misma metodología.
Los actos delictivos que configuraron la mayor parte de la
deuda, ya que se encuentra probado que no se trató
de operaciones de crédito convencionales, que aún
hoy siguen condicionando estructuralmente el desarrollo de
la economía argentina, no se terminaron en 1983 con
la llegada de la democracia, sino que siguieron configurándose
al refinanciar la deuda en forma permanente, determinando
así consecuencias muchos más graves que cuando
se consumaron en su origen. El más claro ejemplo de
ello fue el endeudamiento de Yacimientos Petrolíferos
Fiscales, a través de más de cuatrocientos préstamos
ilegales que llevaron su pasivo de 363 millones de dólares
en el año 1976, a 6.100 millones de dólares
a diciembre de 1983.(14)
Cuando hablo de continuidad del delito, lo hago porque la
deuda ilícita siguió incrementándose
a través de los mismos mecanismos operativos -canjes,
refinanciaciones, reestructuraciones-, por lo cual no resulta
difícil su tipificación penal, al poder considerarse
que en ningún momento hubo un cambio de modalidad,
sino que ese ilícito originario -no obstante haberse
consumado- siguió en lo que podría definirse
como un estado de consumación continuada.
Por otra parte, la deuda de la dictadura al no reconocer
causa lícita, no puede generar derecho alguno, ni tampoco
ser objeto de novaciones a través de distintas renegociaciones,
ya que nadie puede trasmitir un derecho mejor y más
extenso que el que poseía; por lo tanto, se puede decir
que en su mayor parte se trata de una deuda inexistente por
ilicitud de objeto.
Si bien el Código Civil argentino en su artículo
801 establece que la novación es la transformación
de una obligación en otra, la primera obligación
-es decir, la obligación de novar- debe existir, esto
es, tener objeto en los términos de los artículos
723 y 953 del mismo Código. De manera tal que siendo
ilícito el objeto de la primera obligación,
no puede haber novación (art. 802). Es más,
los pagos que se han efectuado de las obligaciones originadas
en los contratos nulos debieran ser repetidos por no tener
causa justa (art. 792).
Está muy claro que en la mayor parte de los análisis
que se hacen en torno a la deuda, provenientes en su mayor
parte de los que cultiva la ciencia económica, se han
omitido considerar los aspectos jurídicos que la misma
tiene por naturaleza, como si todo lo relacionado con ella
fuera ajeno al campo del derecho, teniendo una especie de
indemnidad que la hace no judiciable. Los gobiernos sometidos
a la influencia de un mandato subliminal para los cuales no
se puede discutir el tema sino pagar, refinanciar o reestructurar,
porque cuestionar cualquier aspecto de los reclamos, sería
dejar de "insertarse en el mundo" continúan
atados al ´sistema de la deuda´ y solo se limitan,
en algunos casos aislados, a pedir alguna quita, aún
cuando lo que pagaron o refinanciaron ya haya sido pagado
varias veces, o no responda a obligaciones legítimas.
Una verdadera excepción al sistema de no cuestionar
la deuda, es la histórica decisión del Presidente
de La República del Ecuador, Rafael Correa, que dispuso
en el mes de julio del presente año crear la Comisión
de Auditoría Integral del Crédito Público
(CAIC) con el fin de "examinar y evaluar el proceso de
contratación y/o renegociación del endeudamiento
público, el origen y destino de los recursos y la ejecución
de los programas y proyectos que se financiaron con deuda
interna y externa, con el fin de determinar su legitimidad,
legalidad, transparencia, calidad, eficacia y eficiencia,
considerando los aspectos legales y financieros, los impactos
económicos, sociales, de género, etc.".(15)
El período que será analizado comprende desde
el año 1976 hasta el año 2006, y ya se ha comenzado
a organizar la tarea, para que a través de los resultados
que se produzcan, el gobierno ecuatoriano pueda decidir que
parte de la deuda tiene alguna legitimidad, y que parte debe
ser repudiada por no responder al orden jurídico y
a los principios generales del derecho.
En toda ésta operatoria que venimos cuestionando desde
hace años, la aplicación del derecho se ha soslayado,
debido a que los organismos multilaterales de crédito
y los acreedores privados no tienen manera alguna de justificar
la juridicidad de ciertas políticas. Cuando deciden
emplear la coacción o las presiones, en cualquiera
de sus formas, no toman en cuenta cualquier instrumento jurídico
que los límite, ni regla del derecho Internacional
que les sirva de obstáculo. Como señalaba con
acierto un tratadista muy favorable a la tesis de la protección
diplomática, "`...existiría evidencia acumulativa
para afirmar que la intervención o el empleo de la
fuerza para cobrar préstamos públicos es más
una cuestión de poder o de política que de principios
legales"(16).Estas singulares formas operativas con las
que se manejaron siempre los acreedores (presiones, intimidaciones,
condicionalidades diversas), se deben al perfecto conocimiento
que han tenido de que las condiciones pactadas en las operaciones
de crédito fueron y siguen siendo contrarias a los
principios del derecho y violatorias de nuestro orden jurídico.
De allí la insistencia de los que trabajamos en la
cuestión de la deuda, en sostener lo sustancial que
resulta enfocar la misma desde el ángulo del derecho,
ya que es la argumentación más débil
que pueden utilizar los acreedores para reclamar sus créditos.
Es por esta circunstancia que tanto ellos, como sus representantes
ideológicos -los economistas del sistema- se han negado
pertinazmente al análisis jurídico de la cuestión,
pretendiendo solamente imponer razones solo fundadas en la
relevancia de su potencialidad económica y amenazando
con las graves consecuencias que podrían sobrevenir
a los deudores, de contar con los beneficios de sus capitales
como factores de inversión y desarrollo. Pareciera
que la deuda no puede estar sometida en ningún caso
al orden jurídico -salvo cuando los prestamistas recurren
a él para cobrar sus acreencias- y es por eso que cuando
se efectúan estos cuestionamientos, son rápidamente
desestimados por no responder al orden fáctico de las
prácticas económicas. Muy acertadamente Lozada
puntualizaba que "Durante todos estos años ha
habido -salvo algunas excepciones- una marginación
sugestiva de lo jurídico en el tratamiento y discusión
de la deuda externa. Sugestivo sin duda porque el tema de
la deuda es, por definición, materia jurídica.
La relación entre deudor y acreedor, la exigibilidad
o la falta de exigibilidad de lo que se pretende adeudado,
la legitimidad de los medios para compeler al deudor al pago
de la obligación, son todos puntos excluyentemente
jurídicos"(17)
Teniendo el convencimiento, como decía von Ihering,
que resistir a la injusticia es un deber del individuo para
consigo mismo, pero también un deber para con la sociedad,
me pareció oportuno reflexionar lo más sintéticamente
posible sobre la caracterización de la deuda externa
argentina como un delito de ejecución continuada, ya
que existen una serie de evidencias sustanciales para fundar
esta proposición.
* Trabajo expuesto en el seminario "Divida externa dos
países en desenvolvimento", organizado por la
Universidad de Sao Paulo y Universidad de Roma-La Sapienza,
con motivo del CLXXX Aniversario de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Sao Paulo. San Pablo, Brasil, 10 y 11
de septiembre de 2007.
** Historiador. Integrante del MORENO.
(1)Causa Nº 17.718 "Olmos Alejandro s/denuncia por
defraudación contra la Administración Pública,
en trámite por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional
Federal Nº 2 a cargo del Dr. Jorge Ballestero, por la
Secretaría Nº 4.
(2) Causa "Alfonsín Raúl R y otros s/
denuncia por defraudación al Estado, en tramite por
ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional federal Nº
7 a cargo del Dr. Guillermo Montenegro, interviniendo la
Fiscalía Nº 4 a cargo del Dr. Carlos Stornelli.
(3)La Deuda Odiosa -Una doctrina jurídica como instrumento
de solución política, Ediciones Peña
Lillo Continente, Buenos Aires, 2005. Me refiero a la deuda
contraída por el usurpador Miguel de Braganza con los
banqueros Outrequin de Francia, que fue repudiada por la reina
María da Gloria, después de haber sido repuesta
en el trono por su padre, el Emperador Pedro I de Brasil.
(4)Sería muy extenso mencionar sus aportes bibliográficos,
pero un excelente resumen de sus opiniones pueden verse en
Principios y Reglas Relativos a la Deuda Externa -Perspectiva
Romanista- Civilista, La Ley, Doctrina-Documentos, Buenos
Aires 2004, Págs. 3-23
(5)La Deuda Externa-Esclavitud del Tercer Milenio, en La
deuda externa, Dimensión Jurídica y Política,
VI Coloquio América Latina y Europa, Coordinador Antonio
Colomer Viadel, Iepala, Madrid 1999; A propósito Della
Carta di S. Agata dei Goti "Dichiarazion e su usura e
debito internazionale", en Studia moralia, 36, 1998,
pág. 285 y siguientes
(6)La Deuda Externa, Dimensión Jurídica y Política,
Iepala, Madrid 1999
(7)La Doctrina Espeche. Ilicitud del Alza Unilateral de los
Intereses de la Deuda Externa, La Ley, Doctrina-Documentos,
Buenos Aires, 2004. Esta doctrina planteada en 1984, fue adoptada,
como propia por el Instituto Hispano-Luso Americano de Derecho
Internacional, en el Congreso reunido en Santo Domingo el
28 de abril de 1989.
(8)La Deuda Externa y el Desguace del Estado Nacional, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Buenos Aires, 2001
(9)He consignado toda la bibliografía que he podido
analizar en un trabajo titulado La Deuda Externa y su Bibliografía,
el que aparecerá próximamente.
(10)Carta de Sant'Agata Dei Goti, Declaración Sobre
la Usura y la Deuda Externa, 29 de septiembre de 1997 (Diócesis
de Cerreto Sannita-Telese- En Deuda Externa, suplemento especial
de la Revista Jurídica La Ley- Doctrina Documentos,
diciembre de 2004, págs. 66-70
(11)Informe "Joinet" de las Naciones Unidas (U.N.
E/CN. 4/Sub 2/1997/20 Rev. 1), Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas (Observaciones finales del Comité
de Derechos Humanos: Argentina. 3/11/2000 CCPR/70/ARG) CIDH.
Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, párrafo
41, Asamblea de las Naciones Unidas, Resolución 2391
(XXIII) del 26 de noviembre de 1968; Art. 29 del Estatuto
de la Corte Penal Internacional
(12) CN. Correccional Federal, "Riveros Santiago Omar,
7/8/2003, CN Correccional Federal, Sala 2, causa Nº 17.592,
"Gómez Francisco s/prisión preventiva 3/5/2001,
y Corte Suprema de Justicia de la Nación, S 1767, XXXVIII,
"Simón Julio H y otros s/Recurso de hecho",
entre otros
(13)Causa Nº 14.467, caratulada "Olmos Alejandro
s/denuncia por defraudación". Sentencia dictada
el 13 de julio de 2000 por el Juez en lo Criminal y Correccional
Federal Dr. Jorge Ballestero, a cargo del Juzgado Nº
2
(14)El caso de ésta empresa resulta paradigmático
de cómo operó el "sistema". Después
de ser endeudada en dólares que no recibió,
pues YPF firmaba las obligaciones, pero los dólares
eran desviados al Tesoro Nacional, se dispuso su privatización
en el año 1992, entregándose todos los yacimientos
de petróleo que poseía a Repsol S.A. (empresa
española). Ese acto, junto con los decretos que desregularon
el sector de hidrocarburos determinó para el país
la pérdida de una renta petrolera superior a los 14.000
millones de dólares. Cabe señalar que el Banco
Mundial y el Fondo Monetario Internacional tuvieron decisiva
gravitación en la venta de la petrolera, habiendo apoyado
el programa económico instaurado en 1992, ante el compromiso
del gobierno de venderla junto con la totalidad de las otras
empresas del Estado.
(15)Decreto 472 del 5 de Julio del año 2007 firmado
por el Presidente Correa y refrendado por el Ministro de Economía
y Finanzas, Ricardo Patiño Aroca.
(16)Edwin M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens
Abroad or the Law of International Claims, Nueva York, 1928,
pág. 314
(17)Salvador María Lozada, La Deuda Externa y el Derecho,
en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 31 de enero de 2001,
pág. 29
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