EL DELITO DE EJECUCIÓN CONTINUADA (**)

Desde que se comenzó a desarrollar el derecho penal moderno, existieron largas discusiones sobre la naturaleza del delito continuado y sus diferencias con el delito permanente, y aún con el concurso de delitos. Petrocelli -a quien cita Jiménez de Asúa- trató de establecer cuando se produce la consumación del delito de ejecución permanente, discrepando con la caracterización que en su momento efectuara Carnelutti, y sosteniendo que en el delito de ejecución permanente su consumación y su acabar ocurren en dos momentos diferentes.

De acuerdo con la doctrina penal, un delito cuando se consuma se acaba, con excepción del delito permanente o del delito de ejecución continuada. Es decir existe consumación, pero lo injusto se sigue generando, no se acaba permanece en el tiempo y aún más: se va perfeccionando. Como enseñaba Jiménez de Ascua "El delito permanente como es notorio, se perfecciona en un momento dado, con todos sus elementos constitutivos...pues en todos los instantes sucesivos, continúa la violación de los intereses protegidos y de la norma que los respalda(1)".

Para el derecho penal, y en esto la mayoría de los tratadistas son coincidentes, en el delito de ejecución permanente no existe un período consumativo específico, debido a lo cual hay que manejarse con cuidado respecto de la tipificación que se haga, ya que la consumación que se opera en cada uno de los tramos, no significa agotamiento del delito como ocurre con el delito instantáneo. Es decir que puede existir un período de incertidumbre sobre las formas precisas en que opera este tipo de delito y de allí la necesidad de establecer con precisión sus formas operativas.

Bettiol - a quien sigue Jiménez de Asúa- estima que el delito permanente es aquél cuya consumación, por la naturaleza del bien jurídico ofendido, puede prolongarse en el tiempo, puesto que está en poder del agente eliminar el estado antijurídico realizado. Al precisar una adecuada caracterización de sus modalidades, Jiménez de Asúa pudo establecer que en los delitos de ejecución permanente -mas allá de la controversia existente en la doctrina jurídica sobre alguna de sus particularidades- "la lesión al bien jurídico se consuma al iniciarse la conducta que permanecerá, pero la actividad delictiva continúa en el tiempo. Por eso el delito está consumado en todos los momentos de su permanencia... El delito continuado, que es un concurso de acciones punibles que la ley ha considerado como delito único, puede decirse que se consuma con la realización de la respectiva objetividad jurídica, siendo por ende delito cometido y consumado, según su respectiva realización que es parcial en el motivo y ocasión, pero completa en su injusto típico(2)". Y Beling al establecer la responsabilidad del autor del hecho punible afirmó que: "La consciencia de la antijuricidad debe entenderse en sentido lato; no se trata de que el autor conozca la norma concreta que viola, ni el parágrafo de la ley que castiga el hecho; basta la consciencia de violar el orden jurídico, entendido este en sentido tan amplio que ni siquiera se necesita que el sujeto sea del país(3)".Para este autor el "delito continuado es una pluralidad de actos jurídicamente dependientes(4)", diferenciándolo del delito permanente, que tiene otra caracterización distinta(5)

Anteriormente Carrara había hecho una conceptualización de este delito diferenciando algunos aspectos que podían vincularlo con la tentativa y no con la perpetración, y la doctrina penal muestra algunos aspectos que aún siguen siendo materia de controversia. En sus notables enseñanzas, expuso las diferencias existentes entre el delito permanente y el delito continuo, estableciendo en cada caso sus diferencias - que para otros doctrinarios no resultaban relevantes- debido a que a su entender se trataba de una cuestión compleja, que debía ser analizada con la necesaria precaución para no caer en teorizaciones desprovistas de todo fundamento que solo podían ser producto de la especulación intelectual. Carrara indicaba que "La noción de este delito, por lo menos en el sentido que siempre lo entendieron los prácticos italianos, presupone la repetición de varias acciones, cada una de las cuales representa una perfecta violación de la ley... La prosecución consiste en mantener vivos los efectos del primer delito en una forma casi negativa, antes que con una renovación de la acción, en que existe de veras una segunda infracción a la ley"(6), agregando más adelante que "la teoría de la continuación es importante no solo para la medida de la imputación, sino también para la persistencia de la imputabilidad en el caso de prescripción, pues si el delito es continuado la prescripción no principia a correr, sino desde el último acto(7)"

Creus definió al delito continuado como un injusto constituido por hechos plurales, discontinuos que son dependientes entre si, diciendo que "tales hechos plurales, considerados autónomamente, tienen todos ellos idoneidad típica, lo cual significa que, de no conjugarse en el delito continuado, por su dependencia podrían constituir una hipótesis de concurso real. Sin embargo, para que los plurales hechos resulten dependientes, tienen que asumir, como dije, un determinado grado de homogeneidad de las formas de ataque a ellos, es decir de las distintas acciones. En cuanto a lo primero, el bien jurídico afectado por cada uno de ellos tiene que ser de la misma especie (por ejemplo no puedo darse delito continuado con un hecho que afecta el honor y otro que afecta la libertad); en cuanto a lo segundo, si bien no se requiere que todas las acciones se adecuen estrictamente a un mismo tipo, si se requiere que, por lo menos se trate de acciones con "for mas comunes" de varios tipos"(8)Agrega este autor que "hemos advertido que otro de los presupuestos del delito continuado es que los distintos hechos que los constituyen sean "discontinuos", es decir que tienen que estar temporalmente separados, asumir "consumaciones independientes", no darse como prolongación de una misma consumación producida en el tiempo sin solución de continuidad, porque esa es la hipótesis del delito permanente. El problema crucial que propone a la doctrina el delito continuado es el de determinar -sin perjuicio del requisito de la homogeneidad al que nos hemos referido- cuando los distintos hechos son dependientes entre si de tal modo que pasen a integrarlo reduciendo su autonomía(9)". Ese mismo sentido de la dependencia de los hechos también lo planteó Mayer estableciendo así sus características diferenciadoras que permitieran no confundirlo con formas parecidas(10)

Para Manzini quien analizara extensamente el tema "El delito continuado, cuando está compuesto por la unión de varios delitos sucesivos, presupone varias violaciones materialmente separadas del mismo precepto penal, y por consiguiente una actividad ininterrumpida...El delito necesario o eventualmente permanente, en efecto no excluye la continuación cuando, después de haber cesado el estado antijurídico que lo constituye, sea nuevamente cometido"(11),agregando que "la noción del delito continuado exige además que las varias violaciones de la misma disposición de la ley sean cometidas con varias acciones en comisiones ejecutivas del mismo proyecto criminoso, esto es, exige pluralidad de determinación es y de actuaciones de voluntad, todas consiguientes a un idéntico proyecto concreto(12)".

Sería demasiado extenso y escapa al propósito de esta comunicación analizar cada una de las posturas de los autores que se han ocupado específicamente del tema y comentado otros planteos doctrinarios(13). Baste para finalizar estas necesarias referencias, mencionar que Zaffaroni coincide con Manzini en cuanto a la denominada conducta plural y Fontán Balestra define a esta clase de delitos como "la pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpables, dependientes entre si, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva. Se trata por supuesto de pluralidad de hechos y unidad de delito(14)".

Este contenido de pluralidad de hechos como constitutivos del delito es casi unánime en la doctrina, ya que lo han definido en formas parecidas E. Metzger, R. Frank, Max Mayer, Jiménez de Asúa, Manzini y Carrara entre otros. Lo que si resulta importante destacar es que -como sostiene Fontán Balestra- el Código Penal argentino ha previsto el delito continuo o continuado sobre la base de la dependencia de los distintos hechos que aunque sean discontinuos, tienen un indudable vínculo asociativo entre todos ellos.

Si bien se puede observar cierta controversia sobre muchos de los aspectos que hacen a las formas de considerar el delito continuado, existen coincidencias básicas en cuanto a su caracterización a través de los elementos que Zaffaroni resume en adecuada síntesis: a) conexión temporal y espacial, b) unidad de finalidad, c) similitud en la forma de ejecución, d) semejanza de tipos realizados, e) identidad del bien jurídico afectado(15), entendiendo finalmente que "habrá conducta continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una ingerencia en la persona del mismo(16)"

Después de esta necesaria e incompleta síntesis de la doctrina penal sobre las formas en que se considera a este delito, me voy a permitir encuadrar a la deuda externa argentina en esa tipificación, a los efectos de considerar que el delito se encuentra vigente en cuanto a sus autores y copartícipes, y en consecuencia no existe prescripción de la acción penal que pueda beneficiar a los funcionarios del Poder Ejecutivo que participaron en su consumación.

LAS INVESTIGACIONES JUDICIALES

La justicia federal, en el fallo dictado por el Juez Jorge Ballestero, al que hiciera referencia en la introducción, determinó la ilegitimidad y el carácter fraudulento de la deuda generada entre 1976 y 1983, de manera tal, que las refinanciaciones de ésta y sus sucesivas reestructuraciones, como los servicios de la misma, han permitido que el injusto de origen continuara a través del tiempo, pudiéndose advertir que, si se apartan sus diferencias contingentes, las formas operativas de su tratamiento tuvieron siempre las mismas características, y en ningún momento hubo objeto lícito, ya que existía un insalvable vicio de origen -las ilegalidades e ilicitudes registradas en la causa penal- y ese vicio de origen no desaparecía ante una renegociación, ya que el delito no puede ser materia de un acto negociable civil o estatal.

Una vez terminada la causa, con el fallo al que se hiciera referencia, se puso en marcha otra causa para investigar el endeudamiento externo hasta la realización del denominado Plan Brady, que se llevara a cabo entre los años 1992 y 1995(17). A esa causa se agregó un expediente tramitado en otro fuero donde se investigaba una denuncia por contrabando, y en el que el juez actuante se declaró incompetente por entender que las actuaciones estaban relacionadas con la deuda externa. Al fundar su inhibitoria expresó:"A través de la investigación de personal especializado de la Dirección Nacional de Aduanas y del Banco de la Nación Argentina, se detectaron cientos de casos de violaciones a las normas del artículo 1 del régimen penal cambiario, cuya investigación y juzgamiento corresponde al Banco Central que no lo ejecutó. Con respecto a la deuda externa, se ha comprobado que un volumen del relevamiento que se expuso no tiene un correlato con los indicadores con los indicadores que expresan un aumento de la actividad económica, por una inversión productiva en esas condiciones. Para decirlo de otra manera, el dinero que se prestó al país no se ve en la calle. El problema para obtener datos confiables sobre el ingreso de divisas y la posterior fuga de capitales, consiste en que en nuestro país fueron desmontados paulatinamente todos los organismos destinados al control de este tipo de movimientos, y es así que la autoridad monetaria llegó a ignorar el volumen de las divisas que se encontraban pendientes de ingreso...Desde el inicio de las actuaciones la actividad investigativa estuvo siempre dirigida a la determinación de eventuales conductas violatorias de las disposiciones que regulan la operatoria bancaria en el sector exterior de cambios y que ahora con mayor precisión, sería posible sindicar como "prima facie" defraudatorias a una administración pública...Cabe acotar finalmente al respecto, que del cruce de la información contenida en el presente sumario relativa a las divisas no ingresadas y la obrante en poder del Banco Central vinculada a seguros de cambio, surgirían los casos en los cuales esta hipótesis delictiva se habría realizado...En igual sentido, y habida cuenta de las circunstancias aquí puestas de manifiesto, corresponde proceder en orden a la posibilidad de que el Directorio del Banco Central responsable del dictado de la Comunicación 251, hubiera incurrido en una violación de las normas de los arts. 248 y 173, inciso 7º del C. Penal(18) ".

En las actuaciones a las que me estoy refiriendo y que se encuentran actualmente en pleno proceso de instrucción, se agregaron una enorme cantidad de documentos sobre la deuda privada que fuera estatizada en 1982, a través del régimen de los seguros de cambio y prestaron declaración un conjunto de auditores que la habían investigado en los primeros años del gobierno del presidente Alfonsín(19). También pude presentar el ocultado texto completo del Plan Financiero correspondiente a 1992, por medio del cual se reestructuró la mitad de la deuda que era en esa fecha de 62.000 millones de dólares. En ese Plan, que no fue confeccionado por el gobierno argentino sin o por los principales acreedores del país, se establecieron cláusulas violatorias del orden jurídico(20), contratándose a un conjunto de bancos extranjeros para que administraran la deuda pública y privada de la Nación(21).

Como un ejemplo a los extremos a los que se llegó en la configuración del conjunto de ilegalidades, los dictámenes que emitieron los abogados que la Argentina contratara en el exterior fueron redactados por los acreedores, y esto también ocurrió en el caso del Asesor Jurídico del Banco Central y del Procurador del Tesoro.

Al llegar el Dr. Fernando de la Rúa a la presidencia, designó como Ministro de Economía al Dr. José Luís Machinea que había sido gerente de finanzas públicas del Banco Central durante la dictadura, y que siendo presidente de ese banco en 1985 ordenará el archivo de la auditoría de la deuda privada.

Siguiendo con las modalidades habituales se obtuvo un blindaje financiero de 40.000 millones de dólares para asegurar el pago de las obligaciones externas, y ante la grave crisis que no pudo resolverse se nombró ministro de Economía al Dr. Domingo Cavallo, quien había negociado el Plan Brady en 1992, y que realizó un conocido megacanje de títulos que aumentó el endeudamiento en 55.000 millones dólares(22).

Finalmente y después del 'default' declarado en el año 2001, se siguieron pagando la mitad de las obligaciones externas, hasta que en el año 2005 el actual Presidente de la Nación, Dr. Kirchner reestructuró esa parte que se encontraba en mora, y la deuda siguió su curso aumentando nuevamente, mediante la colocación de nueva deuda para pagar las anteriores obligaciones(23).

No es objeto de este trabajo hacer referencia a todas las sumas que se pagaron, que se encuentran consignadas en las investigaciones judiciales y en las diversas leyes de presupuesto de la Nación, pero si es necesario decir que de una deuda que en 1993 era de 63.000 de dólares, hemos pasado a una deuda en el año 2007 que excede los 180.000 millones de dólares, habiendo pagado en esos catorce años más de 160.000 millones de esa moneda lo que resulta un verdadero ejemplo de cómo funciona la usura y el ´sistema de la deuda´ que sigue afectando estructuralmente la economía del país.

*La primera parte se publicó en el InfoMORENO No. 214; en el próximo número se completará la publicación

NOTAS:
**Me parece más adecuado llamarlo así, aunque la mayoría de los doctrinarios del derecho penal lo designan simplemente como delito continuado.
(1)Luís Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal. Editorial Losada, Buenos Aires, 1951, Tº II pág.371
(2)Jiménez de Asúa, ob. cit. pág. 970
(3)Ernst von Beling, Lehre vom Verbrechen, pág. 45, cit. por Jiménez de Asúa
(4)Ernst von Beling, Derecho Procesal Penal, Traducción y notas de Miguel Fench, Editorial Labor S.A., Barcelona, 1943, pág. 85
(5)Soler, siguiendo a B. Alimena sostiene "que existe delito permanente cuando todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación", véase Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, 4ª Edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1970-1983, Tº I, pág. 155
(6)Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Editorial Temis Bogotá, 1977, vol. I pág. 345/6
(7)Ibidem, pág. 359
(8)Carlos Creus, Derecho Penal-Parte General, 4ª Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996 pág. 286
(9)Ibidem, pág. 287
(10)Marx Ernst Mayer, Lehrbuch, Berlin, 1923, págs. 167-168
(11)Vincenzo Manzini, Tratado de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1948, Tº III, pág. 425
(12)Ibidem, pág. 435
(13) César Camargo Hernández, El Delito Continuado, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1951; Pedro Ernesto Correa, El Delito Continuado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959; María T. Castiñeira, El delito continuado, Bosch, Barcelona 1977; Ricardo Núñez, La dependencia de los hechos como fundamento del delito continuado, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luís Jiménez de Asúa, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; María Teresa Vocos, Delito Continuado, en Temas de Derecho Procesal, Advocatus, Córdoba octubre de 2000, volumen 1, págs. 71 a 87, entre otros
(14) Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1995, Tº III, pág. 55
(15) Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1988, Tº IV, pág. 545
(16) Ibidem, pág. 553
(17) Ver nota 1
(18) Resolución dictada el 16 de agosto de 1991, en la causa Nº 6087, que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Económico Nº 6 a cargo del Dr. Manuel García Reynoso.
(19) El cuerpo de auditores fue designado de conformidad con las normas de la resolución 340/84 del Banco Central. Las pautas de la resolución estaban encaminadas a determinar si la deuda privada asumida por el Estado era real o correspondía a operaciones ficticias. Después que fuera auditado el 50% de la deuda financiera los auditores determinaron la existencia de: a) infracciones a la ley penal cambiaria, b) autopréstamos, c) confusión entre deudor y a creedor (la misma persona jurídica), d) sumas no ingresadas al país y anomalías en la concertación de los seguros de cambio, d) aportes de capital, encubiertos bajo la forma de préstamos financieros, e) subfacturaciones. El listado de empresas involucradas en distintos fraudes es muy extenso, y solo doy algunos ejemplos: Renault Argentina, Cargill, Suchard, Techint, Fiat, Ford Motor, Cogasco (Amro Bank) Petrolera Pérez Companc, etc. Esta investigación fue desestimada por la autoridades del Banco Central y archivada y gracias a que muchos de los auditores conservaron copias de la misma se pudo reconstruirla en gran parte y acompañar los documentos y conclusiones a la justicia federal.
(20)Resumiendo algunas de ellas podemos mencionar: 1.- Se pactó la jurisdicción de los tribunales de Nueva York, Londres y Frankfurt, renunciando a la jurisdicción argentina, 2.- Se renunció a oponer la defensa de inmunidad soberana del Estado, 3.- Se pactaron intereses sobre intereses, consagrándose el anatocismo, llevándose los mismos a tasas superiores al 15% anual, 4.- Se constituyó domicilio alternativo en sede de instituciones financieras ajenas al país, con domicilio en el extranjero, 5.- Se estableció que si una o más disposiciones contenidas en los contratos fueran nulas, ilegales o no ejecutables, dicha nulidad, no ejecutabilidad o ilegalidad no invalidarían o harían ilegal o no ejecutable los términos de estos, 6.- La Argentina renunció e n forma irrevocable a cualquier defensa u objeción a la acción petitoria, sobre la defensa u objeción a la acción sobre una demanda basada en la jurisdicción personal, competencia territorial, residencia, domicilio o inmunidad, 7.- Se aceptó la notificación por correo y se pactó que en caso de que el agente de cierre (Citibank) no notificara a la Argentina o esta no recibiera la notificación, ello en modo alguno afectaría la validez de ésta, 8.- Se estableció que los actos materia de los contratos de deuda eran de derecho privado (iure gestionis) y no actos públicos y gubernamentales (iure imperii) y respecto a ello el país no tendría inmunidad soberana ni otras en relación a sus bienes, 9.- Se estableció que los bancos acreedores, sus directivos, agentes u empleados serían responsables por cualquier medida omitida, ni serían responsables, por negligencia, incumplimiento o mala conducta. Cif. "Financing Plan. Date 1992" copia en el Juzgado Criminal y Correccional federal Nº 2
(21)El Comité de Bancos que fijó las sumas que la Argentina adeudaba (ya que los organismos oficiales carecían de registros), los intereses que debían pagarse y las demás modalidades de la operación, estuvo liderados por el Citibank e integrado por el Bank of America, The Bank of Tokio, The Chase Manhattan Bank, Chemical Banking Corporation, Credit Lyonnais, Credit Suisse, Dresdner Bank, Lloyds Bank, Marine Midland Bank, Morgan Guaranty Trust, The Royal Bank of Canada y The Sanwa Bank
(22) En causa sobre el megacanje que tramita ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal, sen encuentran procesados por el delito de administración fraudulenta el ex presidente de la Rúa, el Dr. Domingo Cavallo y el Dr. Daniel Marx, quien fuera Secretario de Finanzas.
(23) En el trabajo del Lic. Héctor Luis Giuliano, Problemática de la Deuda Pública Argentina, Tº I. La Deuda bajo la Administración Kirchner, Grupo Editor del Encuentro, Buenos Aires, 2006, se hace un rigurosos y exhaustivo análisis sobre la reestructuración y como la deuda va a seguir creciendo nuevamente, bajo pautas parecidas a las de los años anteriores.